D-Ticket: EAV-Stufe 2 führt zu Haftungsrisiken wegen ZAG

„Die Thematik hat nach meiner Einschätzung die Branche kalt erwischt“, äußerte gegenüber dem NaNa-Brief der Mobilitätsrechtsexperte Jörg Niemann von der Kanzlei Rödl & Partner, dort Teil eines interdisziplinären Teams aus Bankrechts-Experten und ÖPNV-Fachjuristen, die sich speziell mit diesen Fragen befassen. Geschäftsführer großer Verkehrsunternehmen seien teils „ungläubig, dass sie nun im Verdacht stehen sollen, unerlaubte Bankgeschäfte zu betreiben“, so Niemann. Hintergrund ist, dass der EAV-Abrechnungsprozess laut Stufe 2-Vertragsentwurf vorsieht, dass Akteure wie etwa Aufgabenträger, Tariforganisationen, Verkehrsunternehmen oder auch eine zu benennende Landesstelle künftig als sogenannte „Zahlungsausgleichsstelle“ im Rahmen des Prozesses fungieren können sollen.

Durch Übernahme dieser Rolle würde nun für bestimmte Vorgänge womöglich das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) – das „Finanztransfergeschäfte“ regelt und unter anderem der Geldwäscheprävention dient – greifen, wenn durch die genannten Stellen auf eigenen Konten Gelder entgegengenommen werden, die zur Weiterleitung bestimmt sind, heißt es in aktuellen Stellungnahmen beziehungsweise Gutachten zum Thema. Je nach der individuellen Ausgestaltung müssten die Akteure in Stufe 2 der Deutschlandticket-Einnahmeaufteilung, sofern keine Ausnahmen greifen, eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) einholen.

Die ZAG-Haftungsrisiken träfen dabei insbesondere die Geschäftsführungen von Verkehrsunternehmen und Tariforganisationen. Konkret drohten gar Geldstrafen oder Freiheitsstrafe, wenn ein Zahlungsdienst ohne eine BaFin-Erlaubnis betrieben werde, wie gegenüber dem NaNa-Brief der Bankrechtsexperte Rechtsanwalt Dr. Christian Conreder betonte, ebenfalls Teil des interdisziplinären Teams bei Rödl & Partner. Ebenso gravierend, so Conreder, sei das Risiko für die Betreffenden, durch einen festgestellten Verstoß letztlich als „unzuverlässig“ im gewerberechtlichen Sinne zu gelten.

BaFin-Lizenzantrag aufwendig und kostspielig

Wie das zahlungsdienstrechtliche Problem zu lösen sei, dazu herrscht in der Branche – wie der NaNaBrief in Verbändekreisen erfuhr – die Einschätzung, dass es wohl keine einheitliche, pauschale Antwort auf die Frage der künftigen Einstufung als Zahlungsdienstleister gibt, die Akteure sich also jeweils mit ihrer möglicherweise BaFin-erlaubnispflichtigen Rolle beschäftigen müssen.

Bestätigt wird diese Diagnose auch von den Rödl & Partner-Rechtsexperten. Unter den möglichen Lösungsansätzen sei eine der Optionen, so die Fachjuristen, die BaFin-Lizenz als Zahlungsdienstleister zu beantragen. Das allerdings sei ein aufwendiger und auch kostspieliger Prozess, so Bankrechtsexperte Conreder. Nur sofern die Zahlungsausgleichsstelle einem Träger der landesmittelbaren Verwaltung zugeordnet sei, könne eine Privilegierung greifen. Auch dann müssten aber bestimmte Pflichten beachtet werden, etwa ein Risikomanagement betrieben und ein Treuhandkonto eingerichtet werden. Ebenso seien die Vorgaben im Bereich der Geldwäsche zu beachten. „All die Strukturen, über die teilweise auch Zahlungsdienstleister verfügen, müssen aufgebaut und integriert werden“, so Conreder. Die Ausnahme gelte nicht für private Gesellschaftsformen wie etwa eine GmbH, selbst wenn sie zu hundert Prozent durch die öffentliche Hand gehalten werde.

Weitere Lösungswege etwa über eine im ZAG angelegte Ausnahme für „Handelsvertreter“ sehen die Juristen in der Regel nicht als gangbaren oder bestmöglichen Weg. Zu überlegen sei aber, über eine sogenannte „Agententätigkeit“ im Sinne des Zahlungsdienstleistungsrechts im Zusammenspiel mit einem Kreditinstitut oder mit einem Servicedienstleister zusammenzuarbeiten, wie dies im ÖPNV auch bereits vielfach etwa im Bereich Ticketverkäufe der Fall sei.

Experten: Kaum Geldwäsche-Risiko, geringe Insolvenzgefahr

Einen ganz eigenen Lösungsansatz, der allerdings eine Änderung in der Verwaltungspraxis des BaFin erfordern würde, sieht man im Rödl & Partner-Expertenteam in einer Analogie zu bestimmten Akteuren, die von einer BaFin-Erlaubnis freigestellt sind – wie beispielsweise privatärztliche Abrechnungsstellen. Diese Unternehmen seien vom Zahlungsmechanismus her mit den D-Ticket-Zahlungsausgleichsstellen vergleichbar. Noch berge dieser Lösungsweg – nach den derzeitigen Ausnahme-Tatbeständen – zwar „Schwierigkeiten“, so Conreder. Allerdings sprächen gewichtige Argumente durchaus für eine analoge Behandlung der EAV-Zahlungsausgleichsstellen. Zum einen bestehe bei den öffentlichen Unternehmen, um die es gehe, mit Blick auf den Schutzzweck des ZAG nur ein sehr geringes Geldwäsche-Risiko. Gleiches gelte zum anderen mit Blick auf die Kundengeldsicherung, da auch die Insolvenzgefahr – vor der das ZAG ebenfalls schützen soll – dieser Unternehmen sehr gering sei.

Schließlich sei eine weitere – theoretische – Lösungsmöglichkeit, bei der es gar nicht zu einer Zahlungsdienstleistung komme, so Conreder, dass die zu benennende Stelle lediglich Abrechnungsdaten zur Verfügung stellt und die einzelnen Verkehrsunternehmen selbst den Ausgleich vornehmen. Es komme dann immer nur zu direkten Zahlungen ohne Intermediär. Dieser Weg allerdings sei „sehr aufwendig und nicht sonderlich anwenderfreundlich“, gibt Conreder zu bedenken. „Es bestünde dann eine enorm hohe Empfängerzahl und sehr viele Zahlungsverkehre, die bundesweit abgewickelt werden müssten“, ergänzte ÖPNV-Rechtsexperte Nicklas Schäfer, ebenfalls Rechtsanwalt bei Rödl & Partner.

Wie die Branchenakteure mit dem komplexen Rechtsthema umgehen werden und welche Lösungen sich für welche Konstellationen innerhalb der Branche als sinnvoll erweisen, wird sich erst noch zeigen müssen. Die Juristen von Rödl & Partner warfen auch die grundsätzliche Frage auf, ob nicht im ÖPNV diese für das Abrechnungsverfahren wichtigen Schaltstellen gesetzgeberisch privilegiert werden sollten, nicht zuletzt mit Blick etwa auf übergeordnete Ziele wie Verkehrswende und Klimaschutz, wie Anwalt Conreder betont. Auch Jurist Niemann stellte in den Raum, dass es womöglich „noch eine politische Lösung für das Thema“ geben könnte, was für die Branche „sicher sehr hilfreich“ wäre. „Es gibt eine zwei- bis dreistellige Zahl Verkehrs- und Tarifverbünde in Deutschland. Sollten sie es sein, die diese zentrale Aufgabe im Abrechnungsprozess übernehmen, dann müssten auch eine ebenso große Zahl an Geschäftsführern diese Rechtsproblematik für sich lösen“, verdeutlichte Niemann die Dimension für die Branche. (dhe)